《中法评》：您觉得这次《行政诉讼法》修改应该怎么凸显您的平衡论这样一种思想？1989 年修改的时候，您应该是还没有这样的一种思想吧，只是想先建立一种制度？ 罗豪才：平衡论是慢慢发展来的，是发展中的理论，是理论界一大成果。

他于1927年发表《法律上的人》（der Mensch im Recht）一文，对在法律上映现的、法律据以建立其制度的人类形象作了多角度考察，指出：抽象现实的人的类型或经验的人类平均类型（Durchschnittstypus），是不存在的。从1945年到60年代中期这一阶段，德国法哲学发展的主要特点，表现在法哲学的重建和自然法学的复兴。

此后由于政治、经济和战争诸方面的原因，协会的国际会议中断。27 Jürgen Habermas，Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus，3.Aufl.1982，S.9. 28 Luis Legaz y Lacambra，Rechtsphicosophie （1961），dt.Ausg.1965，S.563-564. 29 Max Weber，Die drei reinen Typen der Legitimen Herrschaft，1922. 30 Carl Schmitt，Legalit?t und Legitimit?t，Berlin?München 1932，S.14. 31 Weyma Lübbe，Legitimit?t kraft Legalit?t，Tübingen 1991，S.118. 32 Jürgen Habermas，Legitimationsprobleme im Sp?tkapitalismus，Frankfurt/a.M.1973. 33 国际法哲学-社会哲学协会德国分会1981年召开的学术会议主题为关于现代国家的建构、论证与合理化。基于此一现状，哲学家卡尔·雅斯贝尔斯（Karl Jaspers，1883-1969）出于正直与良心，甘冒被同胞误解的危险，于1946年发表《罪责问题》一文，指出：德国人无法推卸对纳粹政府的所作所为应担负的责任，因为大部分人都没有反抗，不少人甚至还在许多方面支持这一政府。［15］法国的孟德斯鸠（1689年-1755年）最早将事物的性质归结为法律的精神，认为：在最广泛的意义上，法是由事物的性质产生出来的必然关系。对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。

这些教科书的共同特点是：有完整的结构、自成体系、论述的问题较为全面。各种形形色色的人性被不同法律时代看做是法律规范化的本质的、具有决定意义的出发点。到了19世纪末20世纪初，自由法学者开始指出漏洞问题是法律规范的例外，不能通过法律概念体系加以解决，他们据此对概念法学进行了有力的反驳，进而使法律漏洞成为法官受制定法约束理论的一个重要问题。

例如，2006年的许霆案，该案的审理过程引起强烈的社会反响，被告人许霆从初审被判处无期徒刑到发回重审后，根据同样的案件事实和同样的罪名被判处5年有期徒刑，这一重一轻的裁判已经生动地折射出法官在刑法规范与个案公正之间的艰难抉择，当前的司法裁判思维正在以何种形式左右、主导、支配、扭曲着脆弱的中国法治。符合彼此冲突的两规范之一。这种做法实际上过度扩大了法概念的范围，赋予法官的裁量空间过大，一方面缺少宪法上的正当性，另一方面又罔顾法安定性的价值。其实不然，自由法理论只是允许在制定法的规定模糊不清或存有法律漏洞时，才允许法官从事造法的活动。

[26]他进一步指出：一个充分的法概念只能来自于这两方面的结合。其核心思想在于重视法律规范作为法官追求个案公正的自由提供最低限度的约束功能。

哈贝马斯在《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中，就力图创建一个在言说主体之间通过商谈达成共识的程序主义理论。[22]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第84-85页。解释的核心意义主要在于通过协商对共识的语境加以明确。值得注意的是，1949年德国制定的《德国基本法》第20条第3款规定，法官受法律与法的约束，可以认为是对这一问题的法律解答。

基于此，可以界定法官受法律约束的意义和目标为：法官应该根据民主正当化的规则，实现法安定性的价值。普赫塔因此创立了概念金字塔，即指法律家应该透过所有——参与其中的——中间环节向上与向下‘追寻概念的来源，质言之，应该清楚地向上一直追溯每个法的‘来源到法的概念，再从这个最高的法的概念向下推导直达个别（主观的）权利为止。卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中指出，（在针对法律事件的裁判下）解释法律时必须留意：于此，法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规范。一般认为普赫塔是继萨维尼之后倾向于罗马法的历史法学派最重要代表，他作为概念法学派的真正创始人对19世纪民法教义学的影响甚至超过萨维尼。

他指出前三种理论忽视了法律的规范性在解决司法合理性问题的重要作用，对于德沃金提出的通过法律融贯性与整体性的思路对现行法律的合理重构，哈贝马斯认为德沃金陷入了一种独白式思路，只是法官的独角戏。在前款之情形法官应遵循公认的学理和惯例，才是真正符合法理要求的规定。

  五、评价法学的价值导向模式 利益法学与评价法学尝试建构认同法秩序中仍然存在所谓正义的法，鲁道夫·施塔姆勒认为：正义法是实在法的一个特别类型，正义法是这样的实在法，它的内容具有正义的性质，[18]据此能够为所有个案争议提供唯一正确的答案，来考察法官受制定法的约束问题。在实践中，一般认为人们有能力通过制定精确的法律规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性，尤其能够通过制定法的实施为法官裁决行为的准确性提供保证。

其二，概念法学强调法律体系具有逻辑自足性，即认为对于社会生活中发生的任何案件，都可以根据逻辑的方法在现存的法律体系内获得解决，认为制定法不存在漏洞。[1]然而，随着时间的推移，社会的进步，特别是随着自由法运动的形成与发展，这种关于法官与制定法的关系的理念彻底动摇了。我们必须承认法学理论正是不断通过对法律概念、体系、功能的研究，达到新的理念确信，从而形成了相应的理论体系。法安定性与民主原则的联结，避免了法安定性只为少数人服务。[9]Ph. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, S. 73. [10]E. Kaufmann, Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 3 (1927), S. 22. [11]转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第69页。然而，法律规则并不是从概念推理中产生的，而是通过带有一定目的的利益衡量产生的。

[6]［德］弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史（下）》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第387页。正是在此意义上，传统理论认为：一旦要求法官必须受到法律规范的约束，法官就会不可避免地丧失接近个案事实，实现个案公正的机会。

这涉及的仍然是对于不同诠释视角的协调问题。因此，问题的关键在于如何在概念法学与自由法学之间寻求一种机制，具体在法律适用的实践中，如何使法官在适用法律时，在法律规范与具体的个案正义之间寻求一种平衡，从而实现对法官在法律适用中的自由的法发现的理性限制。

首先是19世纪与萨维尼比肩的著名法学家耶林尖锐地批评了远离社会现实的概念法学，他认为法律制定和法律适用不能仅仅看作是理性认识、概念演化的过程，普赫塔建构的仅是法律的概念天堂，目的才是整个法律的创造者。法官作为参与者，必须尽可能地考虑受影响者的价值观，从而产生程序化的要求。

卡尔·拉伦茨对此评论道：这个途径非常危险，因为一个只依据形式逻辑的标准所构成的体系，其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络，因后者具有目的性，而非形式逻辑所能涵括。卡尔·拉伦茨的老师是德国黑格尔主义法哲学代表之一的尤利乌斯·宾德尔教授，宾德尔的主要思想是使实证法和法学取向于伦理原则和法理念，反对把法理解为没有自己价值而成为任意目标的手段，也反对把法归结到无理性的意志上。它是正确的，在于它考量（案件情形的）所有方面，表达了古老的诠释学的要求。法学方法   一、问题的提出 自19世纪以来，大陆法系的主要国家如法国、德国等在宪法、民法、刑法、商法、诉讼法等重要法律领域的法典编纂已经完成，法律体系初步形成。

[2]从历史发展的视角考察，法律漏洞的概念其实早在19世纪时就已经出现，只是当时的法学理论通说认为，可以通过法律概念体系的演绎与解释来补充法律漏洞。它们出于使法律更容易把握，而将通过具有目的性的利益衡量产生的法规则或其要素联系起来。

法的形成只是‘概念的演变，[6]根据普赫塔的方法，只要通过抽象的概念，按照形式逻辑的规则演绎，法学家们就可以从法的概念金字塔中为任何法律问题找到正确的解答。总之，与尤尔根·哈贝马斯从程序回归到实质，进而达成某种共识不同，罗伯特·阿列克西在考察普遍实践论证的规则程序的基础上，旨在发现讨论道德或实质正确时必须遵循一定的规则，将论证程序问题作为最弱意义的出发点，即将是否可以商谈作为基本的出发点，如何进行讨论则是后面的问题，其所能做的是确定讨论的规则。

[15]   四、纯粹法学的可能框架模式 作为新康德主义法学的代表，纯粹法学理论的奠基人奥地利著名法学家汉斯·凯尔森，提出并论证了可能框架模式。[21]这种价值导向的观念是建立在社会的价值秩序上，并且是由一般的法原则所建立起来的体系，法官通过对法价值原则的逻辑上或目的论上的具体化，例如类推适用、目的论限缩等法学方法，就可以填补法律漏洞，对个案进行裁判，最终实现建构法秩序的目的，为此法学中的体系必须转变成开放性的体系。

在运用性商谈中，被默认为有效的那些规范的参照物，仍然是全部可能有关的人们的利益。随之而走到前台的是各种依赖于行动者和相关者的自我理解和世界观的情境诠释。另一方面，按照可能框架模式，将具体的法律规范转变为一种框架性的概念，在该框架之内，授权法官可以自由依据具体个案的情形进行裁判。具体而言，对于如何使法官既受到制定法的约束，又能够贴近现实中的具体个案，妥善解决个案争议，实现司法公正的问题，汉斯·凯尔森立足于纯粹法学思想，引入可能框架与自由裁量的区分，将法律规范视为一种可能框架秩序，以可能框架的形式来理解法律规范与法官之间的关系。

人们早就说过，每个受过良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，反而是那些并非法学家的正派人士不愿意利用这一技能。其四，概念法学否定法官在司法活动中的造法作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。

这有两个条件：一是法律充分地清楚确定，以利于法的安定性。20世纪末，语言哲学、商谈理论、法律论证理论的兴起，为人们对这一问题的理论探索提供了新的理论工具。

概念法学的代表除了普赫塔还包括温德沙伊德、早期的耶林等19世纪德国著名的法学家。民主宪政国家的商谈理论就是这样一种理论。